1. לפניי עתירה לקיום דיון נוסף בפסק-דינו של בית המשפט העליון (השופטים א' פרוקצ'יה, א' א' לוי ומ' נאור) בע"פ 2132/04 סלים קייס נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), שניתן ביום 28.5.07, ואשר בו נדחה ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של השופט א' א' לוי, ערעורו של העותר על הרשעתו.
2. העותר הועמד לדין, יחד עם ארבעת אחיו וקרוב משפחה נוסף, בגין רצח אחותו מהא קייס (להלן: המנוחה) ובן זוגה האני עזאם (להלן: המנוח) על רקע המנהג הקרוי "כבוד המשפחה". העותר ושניים מאחיו - ג'דעאן קייס (להלן: ג'דעאן) וסעיד קייס (להלן: סעיד) - הורשעו בדין, ואילו שני האחים הנותרים וקרוב המשפחה הנוסף זוכו מהמיוחס להם. על-פי התשתית העובדתית אשר נפרשה בפני בית המשפט המחוזי, בוצע הרצח הכפול של המנוחים, אשר גופותיהם נמצאו ביום 6.11.01 כשהן מוטלות במטע זיתים בגליל, בסיומה של השתלשלות אירועים ארוכה. תחילה, נסעו העותר, ג'דעאן וסעיד, יחד עם קרוב המשפחה, מכפר מגוריהם שבגליל לאילת, על-מנת לאתר את המנוחה, אשר נפרדה מבעלה וברחה מביתה עם בן זוגה וילדיה. הארבעה איתרו את המנוחים עם הילדים בחנות רהיטים באילת, שם ניסו שעות ארוכות לשכנע את המנוחה, באמצעות איומים והבטחות, לשוב עמם צפונה, על-מנת לקיים לה ולבן זוגה טקס "עקד", שבו יינשאו זה לזו כדת וכדין. בשל חששם הרב של המנוחים, הם פנו לתחנת המשטרה באילת, ורק לאחר מכן ניאותו להצטרף, עם הילדים, לנסיעה צפונה ברכב המשפחה ובמונית. בניגוד למוסכם, ועל אף מחאותיה של המנוחה, הוסעו כל ילדיה לכפר מגוריהם שבגליל, בעוד המנוחים הושארו במטע זיתים סמוך עם חלק מאחיה של המנוחה. לאחר מספר שעות, באישון ליל, נמצאו גופותיהם של המנוחים, אשר מצבן העיד על מסכת הייסורים שעברו טרם מותם, שנגרם כפי הנראה ממהלומות רבות באמצעות אבנים וחפצים קהים אחרים, והמנוחה אף נורתה בחזה.
3. ביום 25.1.04, לאחר תום שמיעת הראיות, הרשיע בית המשפט המחוזי (השופטים מ' לינדנשטראוס, ס' ג'ובראן, מ' נאמן) את העותר, ג'דעאן וסעיד בביצוע הרצח הכפול. זאת, לאחר שמצא כי קיימות בעניינם ראיות מעבר לכל לספק סביר המצביעות על נוכחותם הלא-מקרית בזירת הרצח. באשר לעותר עצמו, נקבע כי הסיע שלושה מילדי המנוחה מאילת לכפרם שבגליל, ולאחר מכן נסע למטע הזיתים על-מנת לקחת משם את שני ילדיה הנותרים של המנוחה, ולהסיעם לכפר, המצוי במרחק של דקות נסיעה ספורות ממטע הזיתים. עוד נקבע בעניינו של העותר, כי מיד לאחר מכן שב למטע הזיתים - זירת הרצח - ונטל חלק ברצח הכפול שבוצע שם. קביעה זו התבססה על מכלול ראיות נסיבתיות, ובהן: כתמי דמו של המנוח, אשר נמצאו על בגדיו של העותר; העובדה כי העותר ידע פרטים מוכמנים באשר לרצח; שינוי גרסאותיו של העותר במשטרה פעמים רבות; ניסיונו של העותר לשבש את הליכי החקירה; והימנעותו של העותר ממסירת עדותו בפני בית המשפט. בעקבות הרשעתו גזר בית המשפט המחוזי את דינו של העותר לשני מאסרי עולם מצטברים. על ג'דעאן וסעיד, אשר הורשעו אף הם, כאמור לעיל, בביצוע הרצח הכפול, הוטל עונש זהה.
4. על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ערער העותר לבית-המשפט העליון. יחד עמו ערערו גם סעיד וג'דעאן על הרשעותיהם, ושלושת הערעורים נדונו יחדיו. טענתו העיקרית של העותר בערעורו הייתה כי כלל לא נכח בזירת הרצח בעת ביצועו של הרצח הכפול. לטענתו, הרצח בוצע בעת שהסיע את שני ילדי המנוחה אשר נותרו במטע הזיתים לביתם שבכפר. כן טען העותר כי כתמי הדם שנמצאו על בגדיו, והפרטים המוכמנים אותם מסר בחקירתו, עולים בקנה אחד עם גרסתו, אשר לפיה הוא שב לזירת הרצח רק לאחר מעשה, במצוות סעיד, על-מנת להחביא את גופות המנוחים. את הימנעותו ממתן עדות בבית המשפט הסביר העותר באי-רצונו להפליל את אחיו בביצוע המעשים.
5. ביום 28.5.07 ניתן פסק-דינו של בית המשפט העליון בשלושת הערעורים. באשר לג'דעאן וסעיד, ערעוריהם נדחו פה-אחד על-ידי שלושת שופטי ההרכב. לעומת זאת, ביחס לערעורו של העותר נחלקו השופטים בדעותיהם. השופטת א' פרוקצ'יה, אליה הצטרפה גם השופטת מ' נאור, דחתה את ערעורו של העותר, לאחר שבחנה בהרחבה את מסכת הראיות אשר הצטברו בעניינו ואשר על בסיסן הורשע בעבירות הרצח. לפי קביעתה:
"שורה של ראיות נסיבתיות מצביעות על כך שסלים הגיע פעם ראשונה לזירת הרצח בנסיעתו מאילת, משם לקח שניים מילדי המנוחה לכפר. לאחר מכן, חזר לזירת הרצח והשתתף בו. הראיות הנסיבתיות בנויות בעיקרן מאלה: כתמי דם של המנוח על הבגדים, פרטים מוכמנים, גרסאות סותרות רבות ושקרים בהודעות במשטרה, ושתיקת הנאשם בבית המשפט והימנעות ממתן עדות. כנגד אלה, בהודעותיו במשטרה, לא נתן סלים הסבר סביר שיש בו כדי להעלות ספק סביר במסקנה ההגיונית האחת המתבקשת מחומר הראיות המפליל, לפיה נכח והשתתף במעשי הרצח של המנוחים" (בפסקה 12 לפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה).
את קביעותיה אלה חיזקה השופטת פרוקצ'יה בציינה כי גרסתו האחרונה של העותר, לפיה לא נכח במטע הזיתים בשעת הרצח, הינה גרסה כבושה, וכי ריבוי הגרסאות הסותרות שמסר העותר מצביע על שקרים מהותיים מצדו, על ניסיון להעלים את חלקו האמיתי בביצוע העבירות, ועל תחושת אשם.
ביחס לשתיקתו של העותר בבית המשפט קבעה דעת הרוב כי לשתיקה זו ערך ראייתי ניכר בנסיבותיו המיוחדות של המקרה. צוין, כי שתיקת נאשם בבית המשפט אינה מחייבת מתן משקל ראייתי כלשהו לנתון זה, וכי קיימים מקרים בהם חששו של נאשם מפני הפללת בני משפחה עשוי, אמנם, להניעו לשתוק במקום להציג גרסה מזכה המפלילה את קרוב משפחתו. עם זאת, הודגש כי על כל מקרה להיבחן לפי נסיבותיו, וכי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה יש לייחס לשתיקתו של העותר את משקלה המלא לפי סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, כחיזוק ליתר ראיות התביעה.
6. השופט א' א' לוי, אשר היה, כאמור לעיל, בדעת מיעוט, זיכה את העותר מעבירות הרצח והרשיע אותו תחתן בעבירה של שיבוש מהלכי משפט בלבד. השופט לוי ציין בפסק-דינו כי לחובתו של העותר ניצבת שורת ראיות נסיבתיות המטילה צל כבד על מעשיו בליל הרצח. עם זאת, מצא כי התרחיש לפיו הסיע העותר את ילדי המנוחה לביתם ושם נותר עד לאחר ביצועו של הרצח לא הופרך בראיות המדינה, ובכך מעורר הוא, לטעמו, ספק סביר באשמתו של העותר. באשר לשתיקתו של העותר בבית המשפט ולהימנעותו ממתן עדות להגנתו, ציין השופט לוי כי לכך עלולה להיות תוצאת לוואי בעלת משקל. עם זאת, בנסיבות העניין סבר כי אין לשלול את האפשרות שהעותר נהג כפי שנהג מתוך כוונה שלא לסבך את אחיו בעבירות החמורות שיוחסו להם.
7. על פסק-דין זה הגיש העותר את העתירה לדיון נוסף שלפניי. במסגרת עתירתו התמקד העותר בסוגיית היקפה של זכות השתיקה. לטענתו, דעת הרוב איינה, למעשה, את זכות השתיקה המוקנית לנאשמים המואשמים בעבירות חמורות, בקובעה כי אין להכיר בכך ששתיקת נאשם המואשם בעבירות רצח או עבירות חמורות אחרות נבעה מרצון להימנע מהפללת בני משפחה, ועל כן יש להקנות לה משקל ראייתי מתאים. לטענת העותר, מדובר בקביעה גורפת, המצמצמת באופן ניכר את זכות השתיקה של נאשמים בעבירות חמורות, וכובלת את שיקול הדעת השיפוטי בעניין זה.
טענה נוספת אותה העלה העותר בעתירתו התייחסה לאמרת השופטת נאור לפיה אין להיזקק לאמרות העותר במשטרה כדי לבחון אם יש בהן הסבר מגונן מפני הראיות המפלילות נגדו, מאחר שבחר שלא להעיד בבית המשפט, ולא לחשוף את גרסאותיו לסיכון שבחקירה נגדית. לטענת העותר, באמרה זו גלומה טעות משפטית יסודית וברורה, היות ובית המשפט מחויב לבחון את כלל הראיות המצויות בפניו גם כאשר הנאשם אינו מעלה טיעון הגנה מסוים באופן מפורש. לשיטתו, בית המשפט מחויב לפנות לאמרות הנאשם במשטרה ולבחון את מכלול התבטאויותיו אפילו לא העיד בבית המשפט. על כן, סבור העותר כי בהיבט זה נפלה בפסק-דינה של השופטת נאור טעות יסודית המצדיקה אף היא את קיומו של דיון נוסף בעניין.
לבסוף, העלה העותר את הטענה כי עצם קיומה של דעת מיעוט מזכה בעניינו מלמד על כך שנגרם לו עיוות דין, ועל קיומו של ספק סביר באשמתו. על-פי הנטען, העובדה שהתעורר ספק סביר בלבו של אחד משופטי ההרכב בדבר אשמתו של העותר מצביעה על קיומו של ספק סביר באשמתו, ועל כי הרשעתו מבוססת על עיוות דין. אמנם, העותר מכיר בכך כי העילה של "עיוות דין" אינה מנויה בחוק כאחת העילות המצדיקות את קיומו של דיון נוסף. עם זאת, לטענתו יש להכיר ב"עיוות דין" כעילה עצמאית לקיום דיון נוסף, על-מנת למנוע הרשעות שווא.
8. ביום 30.7.07 הגישה המשיבה את תשובתה לעתירה. בתשובתה, טענה המשיבה כי אין מקום לקיים דיון נוסף בפסק-הדין נשוא העתירה, היות ולא נפסקה בו כל הלכה אשר חשיבותה, קשיותה או חידושה מצדיקים קיומו של דיון נוסף. לטענתה, דעת הרוב חזרה בפסק-הדין על ההלכה הידועה והמקובלת בעניין זכות השתיקה, ויישמה אותה על נסיבות המקרה. הודגש, כי ביישמו את הדין לא קבע בית המשפט חזקה כללית לפיה ככלל, בעבירות חמורות יינתן תמיד משקל ראייתי לשתיקת הנאשם, גם אם שתיקתו נבעה מרצונו להימנע מהפללת קרוביו, אלא נימק היטב מדוע בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי שלפנינו יש לייחס משקל מלא לשתיקתו של העותר. זאת, לאחר שדחה את הסבריו של העותר לגופם, ומצא כי שתיקתו לא נבעה מחשש מהפללת אחרים.
המשיבה טענה בתשובתה כי יש לדחות גם את טענת העותר לפיה עילה נוספת לקיומו של דיון נוסף בענייננו נובעת מאמרת השופטת נאור כי אין להיזקק לאמרות הנאשם במשטרה להגנתו שעה שבחר שלא להעיד במשפטו. לטענתה, היות ומדובר בעמדת מיעוט של השופטת נאור, ממילא אין מדובר ב"הלכה" שניתן לקיים בה דיון נוסף. לגוף העניין, טענה המשיבה כי השופטת נאור לא קבעה עמדה כללית וגורפת בסוגיה זו, אלא רק הביעה את דעתה בנסיבותיו המסוימות של המקרה.
באשר לטענת העותר לפיה עצם קיומה של דעת מיעוט מזכה בעניינו מעיד כי נגרם לו עיוות דין, ציינה המשיבה כי טענות דומות כבר נדחו בעבר על-ידי בית משפט זה וכי היא אינה עולה בקנה אחד עם סעיף 80(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, לפיו במקרה של חילוקי דעות בין השופטים תכריע דעת הרוב. לגופו של עניין, הדגישה המשיבה כי בעניינו של העותר לא חל כל עיוות דין, היות שלשיטתה דעת המיעוט מוטעית היא, נוכח קיומן של ראיות נסיבתיות למכביר המצביעות על תכנון מוקדם של הרצח הכפול על-ידי העותר ושני אחיו. לטענתה, נועד המסע מאילת לגליל לאחת משתיים - הסדרת יחסיהם של המנוחים על-ידי הבאתם אל השייח' לביצוע טקס "עקד", כפי שחזרו ואמרו למנוחים על-מנת לשכנעם להצטרף לנסיעה; או הסרת הבושה מן המשפחה באמצעות רציחתם של המנוחים, כפי שאכן אירע. בתשובתה, פרטה המשיבה שורת ראיות נסיבתיות המפריכות את האפשרות כי מטרת הנסיעה הייתה ביצוע טקס "עקד", והמותירות את מטרת הרצח לבדה.
9. דין העתירה לדיון נוסף להידחות. כפי שכבר קבע בית משפט זה פעמים רבות בעבר, הליך של דיון נוסף הינו הליך נדיר שיש לקיימו רק כאשר נפסקה הלכה משפטית חדשה, העומדת בסתירה להלכה קודמת או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה ראוי כי בית המשפט ידון בה דיון נוסף (סעיף 30(ב) לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט)). בענייננו, בפסק-הדין נשוא העתירה לא נקבעה הלכה חדשה, וודאי שלא נקבעה הלכה שקשיותה או חידושה מצדיקים קיום דיון נוסף בהתאם לתנאים הקבועים בסעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט. קריאת פסק-הדין נשוא העתירה מעלה כי עניינו במקרה פרטני, בו יישם בית המשפט בנסיבות המקרה שלפניו את הכלל הקבוע בסעיף 162(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, ולפיו "הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע". אמנם, בית המשפט אינו מחויב לייחס משקל ראייתי לשתיקת הנאשם; אולם, כפי שכבר נקבע פעמים רבות בפסיקתנו, סוגיית משקלה הראייתי של שתיקת נאשם נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט, בהתאם להתרשמותו ולמכלול הראיות הפרושות בפניו. כך, למשל, ברע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי (טרם פורסם, 14.12.2006) ציין השופט לוי כי:
"על-פי התפיסה הנוהגת אצלנו זכות השתיקה אינה נפגעת אף אם מתירים לבית-המשפט להסיק מסקנות מהחלטתו של הנאשם לממש את זכותו זו. אמת, הנאשם חופשי להחליט אם למסור את עדותו או לשתוק. איננו כופים על נאשם להעיד. "הנאשם השותק - להבדיל מן העד השותק - פועל במסגרת הדין; אולם, לבית המשפט נתונה הרשות לפרש התנהגותו לפי התרשמותו והבנתו" (ע"פ 1497/92 מדינת ישראל נ' צוברי, פ"ד מז(4) 177, 203)."
גם במקרים בהם בחר בית המשפט שלא לייחס משקל ראייתי לשתיקת נאשם, הודגש כי אין מדובר בהלכה גורפת, אלא בסוגיה הנבחנת בכל מקרה ומקרה בהתאם לנסיבותיו המיוחדות. כך, בע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1), 197, 233-234 נקבע בהקשר זה כי:
"לא היה זה מן הראוי בנסיבות מיוחדות אלה לראות את שתיקת המערערים כמחזקת את ראיות התביעה גם לפי הפירוש המחמיר של סעיף 162 הנ"ל, שהפעלתו מסורה לשיקול-דעתו של בית המשפט."